Anonymisierter Entscheidtext
Sachverhalt
Die Rekurrentin trat per Schuljahr 2002/03 als Lehrperson in die Berufsschule A. ein. Seit 26. Oktober 2020 galt dort als Massnahme zur Eindämmung der Coronapandemie eine generelle Maskentragpflicht im Unterricht. Ziel dieser Massnahme war es, Schülerinnen und Schüler sowie die Belegschaft möglichst weitgehend vor Ansteckungen zu schützen und den geordneten Schulbetrieb trotz massiv steigender Fallzahlen weiterhin aufrechtzuerhalten. Die Lehrpersonen wurden zur Umsetzung des Schutzkonzeptes angehalten und zur Durchsetzung der dazugehörigen Massnahmen verpflichtet. Die Rekurrentin, die selbst aus gesundheitlichen Gründen keine Schutzmaske tragen konnte und davon ärztlich dispensiert war, wurde mit «Verwarnung/Dienstanweisung» vom 28. Oktober 2020 ermahnt, sich an die allgemeinen wie individuellen Weisungen zu halten und insbesondere die Anordnungen nicht (mehr) im Schulunterricht infrage zu stellen und damit das Schutzkonzept zu unterwandern. Die Verwarnung hatte keine direkten Rechtsfolgen. Die Rekursgegnerin behielt sich aber ausdrücklich vor, weitergehende personalrechtliche Massnahmen bei neuerlichen Verstössen gegen die Treue- und Gehorsamspflicht sowie die nunmehr ausgesprochenen Dienstanweisungen zu ergreifen. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 wurde die Rekurrentin vorsorglich im Amt eingestellt. Die Rekursgegnerin erteilte ausserdem noch gleichentags einen externen Auftrag zur objektiven Klärung des der vorsorglichen Massnahme zugrundeliegenden Sachverhaltes. Am 18. Januar 2021 erliess die Rekursgegnerin die Kündigungsverfügung. Dagegen wurde mit Eingabe vom 18. Februar 2021 entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Rekurs an die Bildungsdirektion erhoben. Die Rekurrentin beantragt die Feststellung, dass die Kündigungsverfügung vom 18. Januar 2021 missbräuchlich und nicht gerechtfertigt erfolgt sei, sowie die Verpflichtung der Rekursgegnerin, ihr, der Rekurrentin, Entschädigungszahlungen von Fr. […] und Fr. […] und eine Abfindung von Fr. […] zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin. Mit Schreiben vom 12. April 2021 überwies die angerufene Bildungsdirektion den Rekurs wegen Vorbefassung zuständigkeitshalber an den Regierungsrat. Die Rekursgegnerin beantragt in ihrer Rekursantwort, es sei der Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; unter Kostenfolge zulasten der Rekurrentin. Das gemäss § 150 lit. f der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO; LS 177.111) zum Mitbericht eingeladene Personalamt beantragt eine Gutheissung des Rekurses im Sinn der Erwägungen und im Übrigen eine Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Die Begründung der angefochtenen Verfügung sowie die Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit für den Entscheid erforderlich, aus den Erwägungen. Die Begründung der angefochtenen Verfügung sowie die Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit für den Entscheid erforderlich, aus den Erwägungen.
Erwägungen
1. a) Nach § 33 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG; LS 177.10) richtet sich der Weiterzug von personalrechtlichen Entscheiden, soweit das Personalgesetz nichts Abweichendes regelt, nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2). Nach § 19 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 19b Abs. 1 VRG können Anordnungen einer unteren Verwaltungsbehörde durch Rekurs an die obere Behörde weitergezogen werden. Erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen können mit Rekurs beim Regierungsrat angefochten werden (§ 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG). Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion sind hingegen mit Rekurs bei der Direktion anzufechten (§ 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG). Gemäss § 19b Abs. 4 VRG ist für den Fall, dass eine Rekursinstanz Rat oder Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz entscheiden soll, die der Rekursinstanz übergeordnete Verwaltungsbehörde für die Behandlung des Rekurses zuständig.
b) Die Austrittsverfügung vom 18. Januar 2021 betreffend Entlassung durch den Staat (verschuldet) und vorsorgliche Einstellung im Amt wurde von der Schulkommission der Berufsschule A. erlassen. Zur Behandlung des dagegen gerichteten Rekurses wäre deshalb grundsätzlich die Bildungsdirektion zuständig. Deren Personalbeauftragte hat aber, wie aus den Akten hervorgeht, am 15. Januar 2021 ihr nach § 18 Abs. 3 VVO erforderliches Einvernehmen zum Verzicht auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist erteilt und so den Kündigungsentscheid der Rekursgegnerin massgebend mitbeeinflusst. Die Rechtmässigkeit einer Kündigung hängt nämlich auch davon ab, ob zu Recht auf eine Bewährungsfrist verzichtet wurde (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2017.00165 vom 17. Mai 2017, E. 3). Die Zuständigkeit des Regierungsrates ist folglich gestützt auf § 19b Abs. 4 VRG gegeben.
2. [Ausstand der Direktionsvorsteherin]
3. a) Die Rekursgegnerin begründet die Entlassung der Rekurrentin im Wesentlichen mit Verstössen gegen Dienstanweisungen, der damit einhergehenden Verletzung der Gehorsams- und Treuepflicht und einem daraus resultierenden Vertrauensverlust. Die Rekurrentin habe von Beginn an, nach Erlass des Schutzkonzeptes, in ihrem Arbeitsumfeld wiederholt ihre negative Haltung zum Tragen einer Schutzmaske dargelegt und sich in einem Schreiben an die Schulleitung auch dahingehend geäussert. Sie sei daraufhin aufmerksam gemacht worden, dass es nicht nur aus rechtlichen Gründen, sondern auch aus Gründen der gegenseitigen Solidarität wichtig sei, dass sich alle Personen an die geltenden Vorgaben hielten. Die Schule sei darauf angewiesen, dass die Lehrpersonen und Angestellten ihre Vorbildfunktion wahrnähmen. Dennoch sei es im Nachgang zu dem von der Rekurrentin am 27. Oktober 2020 erteilten Unterricht zu einer negativen Rückmeldung gekommen. Die Rekurrentin sei deshalb am Folgetag, den 28. Oktober 2020, schriftlich ermahnt worden, die im Zusammenhang mit dem geltenden Schutzkonzept erteilten Weisungen, die allgemeinen wie auch die individuellen Dienstanweisungen, der Vorgesetzten zu befolgen. Trotzdem sei es in der Folge zu einer erneuten Beschwerde gekommen. Am 2. Dezember 2020 habe ein besorgter Elternteil die Schulleitung darauf aufmerksam gemacht, dass die Rekurrentin ihre Schülerinnen und Schüler dazu motiviere, die Schutzmasken in ihrem Unterricht nicht zu tragen. Die Aussage, dass im Unterricht der Rekurrentin die Maske nicht aufgesetzt werde, sei kurz darauf, am 4. Dezember 2020, schulintern bestätigt worden. Die Schulleitung habe deshalb als erste Massnahme beschlossen, die Rekurrentin umgehend, das heisst auf ihren nächsten Einsatz in der Schule hin, vorsorglich im Amt einzustellen. Gleichzeitig habe man zur Objektivierung der Vorwürfe und Beobachtungen eine externe Untersuchung veranlasst. Der Sachverhalt sei damit umfassend abgeklärt worden. Insgesamt seien mehrfache Verstösse gegen die Dienstanweisungen objektiv festgestellt worden. Solches Verhalten stelle gleichermassen eine Verletzung der Treuepflicht wie auch – in der vorliegend besonderen Lage – ungebührliches und unkollegiales Verhalten gegenüber dem Arbeitsumfeld dar, was bei diesem und vor allem bei den Vorgesetzten zu einem anhaltenden Vertrauensverlust geführt habe. Die Schulkommission habe deshalb den Beschluss zur Entlassung gefasst.
b) Die Rekurrentin verneint das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes. Sie habe weder Dienstanweisungen noch gesetzliche Pflichten im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Maskentragpflicht verletzt. Die Anordnung der Maskentragpflicht im Unterricht ab dem 26. Oktober 2020 sei mutmasslich unrechtmässig erfolgt, es hätte dem Mittelschul- und Berufsbildungsamt an der Kompetenz gefehlt, kantonale und bundesrechtliche Massnahmen eigenmächtig zu verschärfen und der Rekursgegnerin eine Ausweitung der Maskentragpflicht zu genehmigen. Im Übrigen hätten sowohl die kantonalen Richtlinien als auch die Schutzkonzepte der Rekursgegnerin klar vorgesehen, dass nicht die Lehrerschaft, sondern die Schulleitung für die Durchsetzung der Massnahmen verantwortlich sei. Es habe deshalb für sie, die selbst von der Maskentragpflicht befreit und damit von der Weisung nicht direkt betroffen gewesen sei, keine Pflicht bestanden, in ihrem Unterricht eine generelle Maskentragpflicht umzusetzen. Die Pflicht, im Schulunterricht das Tragen einer Maske zu fördern, lasse sich auch nicht aus der Treuepflicht ableiten. Die der Treuepflicht inhärente Pflicht, die Interessen des Gemeinwesens aktiv zu fördern, sei auf die durch das Pflichtenheft abgedeckten Bereiche beschränkt. Die Weisung, «künftig das Tragen einer Maske im Unterricht nicht mehr infrage zu stellen», sei ausserdem zu allgemein gehalten und genüge den Anforderungen an eine Arbeitgeberweisung nicht. Eine solche müsse klar und konkret formuliert sei, sodass sich die Arbeitnehmerin daran orientieren könne. Die Rekursgegnerin habe zudem in ihr, der Rekurrentin, Grundrecht auf Meinungsfreiheit eingegriffen, indem sie von ihr verlangt habe, dass sie in ihrem Unterricht keine Interviews mehr mit maskenkritischen Fachpersonen zeige und politische Diskussionen darüber unterlasse. Das Video habe sie denn auch nur gezeigt, um den Schülerinnen und Schülern auf Frage hin zu erklären, aus welchen Gründen eine Befreiung von der Maskentragepflicht wie bei ihr erfolgen könne. Es könne nicht davon die Rede sein, damit Stimmung gegen die Maskentragepflicht gemacht zu haben. Die Rekurrentin sei vielmehr gestützt auf ihren Lehrauftrag dazu verpflichtet, die Fähigkeit zum selbstständigen Urteilen und Entscheiden zu vermitteln und folglich das kritische Denken der Schüler zu fördern. Es verstehe sich von selbst, dass dabei auch die politischen Gegenargumente zu hören seien. Die Erkenntnisse aus dem in Auftrag gegebenen Ermittlungsbericht liessen auch keinen eindeutigen und damit für eine Kündigung ausreichenden Schluss zu. Zu unterschiedlich seien die Antworten gewesen. Folglich könnten die Äusserungen der Rekurrentin, sofern denn überhaupt erstellt, sicher nicht als Stimmungsmache, noch dazu als systematische und regelmässige, und damit als Arbeitspflichtverletzung taxiert werden. Der Umstand, dass bei einer Stippvisite der Schulleitung drei Schüler keine Maske getragen hätten, reiche allenfalls für einen leichten Vorwurf, nicht aber, um die Kündigung einer Lehrperson mit knapp 18-jähriger Diensterfahrung zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die fehlbaren Schüler auch nicht von der Schulleitung auf die Maskentragpflicht hingewiesen worden, was zeige, dass sich die Schulleitung selbst nicht ausnahmslos an ihre Weisungen gehalten habe. Im Weiteren bezeichnet die Rekurrentin die Kündigung als missbräuchlich. Die Rekursgegnerin habe ihr gekündigt, weil sie, die Rekurrentin, einerseits ihr verfassungsmässiges Recht auf freie Meinungsäusserung ausgeübt habe und anderseits, weil sie sich gegen die widerrechtliche Einstellung im Amt gewehrt beziehungsweise deren Begründung verlangt habe. Die zeitliche Nähe sowie die Verweigerung des rechtlichen Gehörs indizierten die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Alles in allem habe sich die Rekursgegnerin ihr gegenüber treuwidrig und widersprüchlich verhalten, leicht wiegende Einzelvorfälle aufgebauscht und Tatsachen verdreht, um letztlich aus dem Nichts einen Kündigungsgrund zu stilisieren.
4. a) In formeller Hinsicht rügt die Rekurrentin, die Rekursgegnerin habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt. Die vorsorgliche Einstellung im Amt sei nicht begründet erfolgt, die Kündigungsvorwürfe nicht durch eine Mitarbeiterbeurteilung belegt und die Rekurrentin habe schliesslich auch nicht die Möglichkeit erhalten, vorgängig zur Kündigung schriftlich Stellung zu nehmen.
b) Gemäss § 31 Abs. 1 PG sind die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören. Dies entspricht den Anforderungen an das rechtliche Gehör, wie sie sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ergeben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst nebst dem Recht auf vorgängige Äusserung auch das Recht, dass die Behörde das Vorbringen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei ihrer Entscheidfindung berücksichtigt. Zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist aber nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit sämtlichen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es reicht eine Beschränkung auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2015.00373 vom 27. April 2016, E. 3.2). Das rechtliche Gehör ist zu einem Zeitpunkt zu gewähren, in dem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidfindung besteht und die aus der Gewährung des Gehörsanspruchs gewonnenen Erkenntnisse in den Entscheidfindungsprozess einfliessen können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2016.00516 vom 22. Februar 2017, E. 3.3.2).
c) Die Rekurrentin wurde mit unbegründeter Verfügung vom 7. Dezember 2020 gestützt auf § 29 Abs. 1 lit. a und c PG vorsorglich im Amt eingestellt. Eine Begründung der Verfügung war innert zehn Tagen seit der Mitteilung schriftlich bei der verfügenden Behörde zu verlangen. Die Rechtsmittelfrist sollte mit Zustellung des begründeten Entscheides zu laufen beginnen. Zeitgleich mit der vorsorglichen Einstellung im Amt wurde ein externer Anwalt mit der Erstellung des Sachverhaltes betraut und der Rekurrentin das rechtliche Gehör zum vorläufigen Sachverhalt und zur vorsorglichen Massnahme gewährt. Hierzu wurde ihr eine Frist bis 11. Dezember 2020 anberaumt. Am 9. Dezember 2020 verlangte die Rekurrentin eine Begründung der vorsorglichen Einstellung im Amt. Am 11. Dezember 2020 reichte sie ihre Stellungnahme dazu ein. Darin bezeichnete sie die vorsorgliche Einstellung im Amt als unverhältnismässig und willkürlich und beantragte sinngemäss deren Aufhebung. Am 9. und 10. Dezember 2020 wurden die Schülerinnen und Schüler der Rekurrentin im Rahmen der Ermittlungen mit den gegen die Rekurrentin erhobenen Vorwürfen, die Schülerschaft dazu aufgefordert zu haben, «selber zu denken» und im Unterricht keine Schutzmasken zu tragen, konfrontiert und dazu befragt. Der gestützt darauf erstellte Ermittlungsbericht vom 14. Dezember 2020 wurde der Rekurrentin samt den Befragungsprotokollen noch gleichentags zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt. Zeitgleich wurde in Aussicht gestellt, die vorsorgliche Einstellung im Amt aufgrund des Berichts neu zu verfügen und zu begründen. Am 21. Dezember 2020 und damit dem letzten Tag der um einen Werktag erstreckten Frist nahm die nun anwaltlich vertretene Rekurrentin Stellung zum Ermittlungsbericht. Sie ersuchte darin erneut, die einstweilige Einstellung im Amt aufzuheben und sie nach den Weihnachtsferien wieder ihrer Arbeit nachgehen zu lassen. Am 11. Januar 2021 teilte die Rekursgegnerin der Rekurrentin bzw. deren Rechtsvertreter mit, dass für sie, die Rekursgegnerin, einige mitgeteilte Haltungen der Rekurrentin sowie weitere Aussagen des Rechtsvertreters, die er im Namen seiner Klientin getätigt habe, nicht restlos geklärt seien und lud deshalb den Rechtsvertreter und die Rekurrentin zu einem klärenden Gespräch ein, das der Gewährung des rechtlichen Gehörs dienen sollte. Die Rekurrentin willigte anfänglich ein, verzichtete aber schliesslich darauf, da sie der Auffassung war, dass gegenüber der anwaltschaftlichen Vertretung persönlich gemachte Haltungen dem Anwaltsgeheimnis unterstünden und deshalb nicht Teil eines Gesprächs mit der Rekursgegnerin sein könnten. Sie erachtete das persönliche Gespräch als «sinn- und zwecklos»; das rechtliche Gehör sei bereits gewahrt und wahrgenommen worden. Sie könne erneut versichern, dass sie nach wie vor die Weisungen des Arbeitgebers sowie ihre Treuepflicht «im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben» befolge. Schliesslich erbat die Rekurrentin abermals, sie zur Arbeit zuzulassen. Die Rekursgegnerin erklärte daraufhin, dass aus ihrer Sicht genügend Gründe für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund unbefriedigenden Verhaltens vorlägen, man die Absicht hege, dies der Rekurrentin im Rahmen einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen und ihr eine Bewährungsfrist mit klaren Zielvorgaben in Bezug auf das erwartete Verhalten anzusetzen. Nach Durchführung des Gesprächs werde man umgehend den Antrag stellen, die vorsorgliche Einstellung im Amt aufzuheben. Am 13. Januar 2021 liess die Rekurrentin die Rekursgegnerin wissen, dass es nicht angehe, die Aufhebung der vorsorglichen Einstellung im Amt von der Teilnahme an einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung abhängig zu machen. Die vorsorgliche Einstellung im Amt sei daher umgehend aufzuheben. Darüber hinaus sei kein Grund ersichtlich, eine ausserordentliche Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen und der Rekurrentin eine Bewährungsfrist anzusetzen; sie habe erklärt und bekräftige dies nochmals, dass sie «alle (zulässigen) Weisungen und insbesondere auch das Schutzkonzept» einhalten werde. Sollte die Rekursgegnerin dennoch auf die Durchführung einer Mitarbeiterbeurteilung bestehen, werde sie sich zeitnah mit Terminvorschlägen bei ihr melden. Die von der Rekursgegnerin in der Folge für den 19. Januar 2021 ausgesprochene Gesprächseinladung schlug sie aus; ein solches Gespräch sei, wie bereits mehrfach mitgeteilt, nicht angezeigt. Solange die vorsorgliche Einstellung im Amt nicht aufgehoben sei, erübrigten sich sämtliche Gespräche zu ihrem künftigen Verhalten. Am 15. Januar 2021 erteilte die Bildungsdirektion der Rekursgegnerin das Einvernehmen zum Verzicht auf Ansetzung einer Bewährungsfrist im Sinn von § 18 Abs. 3 lit. b VVO. Am 18. Januar 2021 zog die Rekursgegnerin die vorsorgliche Einstellung im Amt in Wiedererwägung und löste das Anstellungsverhältnis mit der Rekurrentin auf den 31. August 2021 auf.
d) Es trifft zu, dass die Verfügung vom 7. Dezember 2020 betreffend die vorsorgliche Einstellung im Amt bis zum Erlass der Austrittsverfügung unbegründet geblieben und die Rekursgegnerin dem entsprechenden Ersuchen der Rekurrentin nicht nachgekommen ist. Ebenfalls zutreffend ist, dass die Rekurrentin keine Gelegenheit erhielt, zu der in Aussicht genommenen Kündigung schriftlich Stellung zu nehmen (§ 18 Abs. 5 VVO). In dieser Hinsicht ist eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör zu bejahen. Nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin hingegen, wenn es um die Mitarbeiterbeurteilung geht. Die Mitarbeiterbeurteilung, die vor einer Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung oder dem Verhalten durchzuführen ist (§ 19 Abs. 2 PG), dient als Beleg für festgestellte Leistungs- und/oder Verhaltensdefizite und soll sicherstellen, dass eine umfassende Abklärung der Sachlage stattfindet und strukturiert wiedergegeben wird, in welchen Bereichen die Leistungen und/oder das Verhalten der beurteilten Person bemängelt wird (Entscheid des Verwaltungsgerichts VB.2020.00016 vom 24. Juni 2020, E. 5.2.2). Auf die Durchführung einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, namentlich dann, wenn die Kündigungsvorwürfe durch ein gleichwertiges Verfahren belegt werden (§ 19 Abs. 2 PG). Als ein solches mit der Mitarbeiterbeurteilung gleichwertiges Verfahren gilt die Administrativuntersuchung. Mit ihr wird ein Sachverhalt umfassend abgeklärt, sodass eine Mitarbeiterbeurteilung hier einen Mehraufwand ohne zusätzlichen Nutzen darstellte, mithin einem Leerlauf gleichkäme (vgl. dazu die Erläuterungen des Regierungsrates zur Änderung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 6. Dezember 2005, ABl. 2005, 1550 ff., 1553). Die Rekursgegnerin hat zur objektiven Klärung des Sachverhaltes betreffend die Aufforderung der Rekurrentin an die Lernenden, «selber zu denken» und in ihrem Unterricht die Maske nicht zu tragen, einen externen Auftrag erteilt und dafür gesorgt, dass der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt wird. Auf die Durchführung einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung konnte sie unter diesen Umständen verzichten, zumal die Rekurrentin ihre Teilnahme daran ohnehin verweigert hat. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist darin nicht zu erblicken. Der Rekurrentin wurde schliesslich auch Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu den Ermittlungsergebnissen gegeben.
e) Zusammenfassend wurde der Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör verletzt. Die Verfügung betreffend vorsorgliche Einstellung im Amt wäre auf erstes Ersuchen hin zu begründen gewesen und der Rekurrentin hätte vor Erlass der Kündigungsverfügung Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt werden müssen (§ 31 Abs. 1 PG und § 18 Abs. 5 VVO). Die Gehörsverletzung wiegt aber insgesamt nicht schwer; die Rekurrentin erhielt mehrfach die Gelegenheit, ihre Sicht der Dinge darzulegen, ihre Argumente einzubringen und dergestalt am Verfahren aktiv mitzuwirken. Um die im Raum stehenden Vorwürfe wusste sie jedenfalls Bescheid und auch, dass die Rekursgegnerin deswegen eine Kündigung in Erwägung zieht. Schliesslich schlug sie selbst eine Gesprächseinladung der Rekursgegnerin aus, mit dem Vermerk, das rechtliche Gehör bereits wahrgenommen zu haben. Es kann vor diesem Hintergrund deshalb nicht gesagt werden, dass die Rekurrentin mit den gegen sie erhobenen Beanstandungen zu keinem Zeitpunkt konfrontiert gewesen und von der Auflösung des Anstellungsverhältnisse daher überrumpelt worden wäre. Dieser Umstand wird bei der Bemessung der Entschädigung für die ausgemachten formellen Mängel zu berücksichtigen sein.
5. a) Lehrpersonen an Mittel- und Berufsfachschulen unterstehen grundsätzlich dem Personalgesetz. Ihre Arbeitsverhältnisse richten sich danach, soweit nicht besondere Bestimmungen bestehen (§ 1 Abs. 2 PG). Weder die Mittelschul- und Berufsschullehrerverordnung vom 7. April 1999 (LS 413.111) noch die Mittelschul- und Berufsschullehrervollzugsverordnung vom 26. Mai 1999 (LS 413.112) regeln den Kündigungsschutz, weshalb in Bezug auf die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung einer Berufsschullehrperson die für das übrige Staatspersonal geltenden Personalrechtserlasse zur Anwendung gelangen.
b) Gemäss § 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (Bundesgesetz vom 30. März 1911 [OR; SR 220]) sein und setzt einen sachlichen Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als es die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts tun (Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2010 vom 25. August 2011, E. 4.4). Die Gründe, die zur Kündigung führen, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Es ist indes nicht erforderlich, dass die Kündigungsgründe die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es genügt, wenn die Weiterbeschäftigung dem öffentlichen Interesse an einer gut funktionierenden Verwaltung widerspricht (Entscheid des Verwaltungsgerichts VB.2021.00084 vom 24. Juni 2021, E. 2.2).
c) Ein sachlich zureichender Grund besteht namentlich dann, wenn mangelhafte Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten vorliegen (§ 16 Abs. 1 lit. a VVO). Die Gründe, die zur Kündigung führten, müssen jedoch von einem gewissen Gewicht sein; einmalige, geringfügige Beanstandungen reichen nicht aus, es wird eine wiederholte oder andauernde Schlecht- oder Nichterfüllung von Aufgaben verlangt. Die Gerichtspraxis zur Kündigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses stellt jedoch keine hohen Anforderungen an eine Kündigung aus Gründen, die in der Person der oder des Betroffenen liegen. Es genügt, wenn sich diese oder dieser ohne Verschulden nicht in den Betrieb einordnen kann. Führt das Verhalten der oder des Arbeitnehmenden zu einer Störung des Betriebsablaufs, kann dies ein sachlicher Grund für die Kündigung sein. Im Gegensatz zur Qualität der Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten der oder des Arbeitnehmenden indessen nicht klar objektivieren. Subjektive Einschätzungen der beurteilenden Person spielen dabei stets eine nicht unwesentliche Rolle. Die Entlassung muss deshalb durch Verhaltensweisen der betroffenen Person begründet sein, die eine Störung des Betriebsablaufs auch für Dritte nachvollziehbar erscheinen lassen (Entscheid des Verwaltungsgerichts VB.2011.00595 vom 7. März 2012, E. 4.1).
d) Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend ist eine Kündigung immer ultima ratio (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6550/2007 vom 29. April 2008, E. 6). Die Kündigung muss demnach erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, zweitens muss sie in dem Sinn erforderlich sein, dass eine nicht weniger einschneidende Massnahme ebenfalls zum Ziel führen würde, und drittens muss eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2021.00084 vom 24. Juni 2021, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
6. a) Die Gehorsamspflicht des Angestellten ist nicht gesetzlich geregelt. Sie ist Ausfluss der Treuepflicht (§ 49 PG) und Gegenstück zum Weisungsrecht des Arbeitgebers. Sie verpflichtet die Angestellten zur Befolgung von allgemeinen Weisungen und individuellen Dienstanweisungen. Die Pflicht zum Gehorsam ist aber auf rechtmässige Weisungen beschränkt. Es kann deshalb nur die Nichtbefolgung rechtmässiger Weisungen durch den Arbeitgeber geahndet werden. Ist eine Weisung dagegen rechtswidrig, dürfen die Angestellten die Befolgung ohne rechtliche Konsequenzen verweigern (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2019.00597 vom 13. Februar 2020, E. 4.1 mit Verweis auf Thomas Geiser/Roland Müller/Kurt Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. Auflage, Zürich 2019, N 343 und 347). Die Rekurrentin bezweifelt die Rechtmässigkeit der Anordnung der Maskentragpflicht im Unterricht ab 26. Oktober 2020; die Kompetenz des Mittelschul- und Berufsbildungsamtes sei nicht ausreichend gewesen, um kantonale und bundesrechtliche Massnahmen eigenmächtig zu verschärfen. Diesen Umstand gilt es nachfolgend zu überprüfen. Denn träfe die Aussage der Rekurrentin zu und erwiese sich die Weisung als – offensichtlich – unrechtmässig, wäre eine wegen der Verletzung der Befolgungspflicht ausgesprochene Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt.
b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26, in der Fassung vom 6. Juli 2020) mussten Betreiber von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, einschliesslich Bildungseinrichtungen, ein Schutzkonzept erarbeiten und umsetzen. Mit Beschluss vom 8. Juli 2020 legte der Regierungsrat die erforderlichen Rahmenbedingungen für die Schutzkonzepte der Bildungseinrichtungen fest (RRB Nr. 704/2020). Gestützt darauf war die Bildungsdirektion bei einer Veränderung der epidemiologischen Lage dazu befugt, nach Rücksprache mit der Gesundheitsdirektion weitergehende Massnahmen festzulegen. Dazu gehörten insbesondere ein Unterricht in Halbklassen oder Fernunterricht sowie eine teilweise oder allgemeine Maskentragpflicht. Die Schulen der Sekundarstufe II und der Tertiärstufe B sowie alle übrigen Ausbildungsstätten mussten ein Schutzkonzept umsetzen und veröffentlichen. Das Mittelschul- und Berufsbildungsamt hatte dabei für die Umsetzung und Einhaltung der Vorgaben zu sorgen. Es erliess im August 2020 namens der Bildungsdirektion eine COVID-19-Richtlinie betreffend die Rahmenbedingungen des Unterrichts an den Bildungseinrichtungen der Sekundarstufe II und Tertiärstufe B sowie übrige Ausbildungsstätten im Schuljahr 2020/21. Darin wurde nach Absprache mit der Gesundheitsdirektion eine teilweise Maskentragpflicht auf dem Areal der Bildungseinrichtungen eingeführt. Personen, die aus besonderen Gründen keine Maske tragen konnten, beispielsweise wegen Gesichtsverletzungen, hoher Atemnot, Angstzuständen beim Tragen einer Maske und körperliche Beeinträchtigungen, die das Tragen einer Maske nicht zumutbar oder umsetzbar machen, hatten ein ärztliches Arztzeugnis vorzulege (Ziff. 5.2 der genannten Richtlinie). Die Rekursgegnerin erklärte daraufhin, dass ab Beginn des neuen Schuljahres in allen öffentlich zugänglichen Bereichen und Räumen eine Maske zu tragen sei. Das Schulhaus konnte nunmehr nur noch mit Maske betreten werden. Einzig in den Unterrichtszimmern galt, wenn man sass, keine Maskentragpflicht. Schüler- und Lehrerschaft wurden entsprechend informiert. Die Rekurrentin reichte am 14. August 2020 ein Attest ein; es bestätigte, dass sie aus gesundheitlichen Gründen keine Schutzmaske tragen konnte. Ab Oktober 2020 stiegen im Kanton Zürich die Fallzahlen, nachdem sie sich im Frühherbst kurzzeitig stabilisiert hatten, wieder massiv an. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2020 führte die Bildungsdirektion deshalb an sämtlichen Schulen und Ausbildungsstätten des Kantons eine Maskentragpflicht auf dem gesamten Schulareal ein. Unterrichtssequenzen waren weiterhin davon ausgenommen. Das Mittelschul- und Berufsbildungsamt hatte für die Umsetzung und Einhaltung der Vorgaben zu sorgen. Am Morgen des 26. Oktobers 2020 ersuchte der Schulrektor namens der Rekursgegnerin das Mittelschul- und Berufsbildungsamt um Ausweitung der Maskentragpflicht auf den Unterricht. Er begründete seinen Antrag mit einer hohen Zahl von positiv getesteten Schülerinnen und Schülern. Das Mittelschul- und Berufsbildungsamt gab dem Antrag statt. Es bewilligte der Rekursgegnerin, im Schulunterricht eine generelle Maskentragpflicht einzuführen. Die Rekursgegnerin passte daraufhin ihr Schutzkonzept an, informierte die Lehrerschaft entsprechend und wies diese an, die Maskentragepflicht «möglichst rasch» umzusetzen. Am 28. Oktober 2020 beschloss der Bundesrat weitere Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie. Dazu gehörte auch eine Maskentragpflicht bei Präsenzveranstaltungen an Schulen ab der Sekundarstufe II (Art. 6d Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage; in der Fassung vom 2. November 2020).
c) Das Mittelschul- und Berufsbildungsamt ist eine Verwaltungseinheit der Bildungsdirektion. Es war nicht nur gestützt auf den Beschluss des Regierungsrates betreffend Schutzkonzepte Bildungseinrichtungen (RRB Nr. 704/2020) sowie die Verfügung der Bildungsdirektion vom 13. Oktober 2020 ausdrücklich damit beauftragt, für eine korrekte Umsetzung und Einhaltung der Vorgaben zu sorgen, sondern es besitzt im Übrigen auch kraft Kompetenzdelegation über selbstständige Entscheidkompetenzen im gesamten Aufgabenbereich der Mittelschulen und der Berufsbildung, soweit das Verordnungsrecht nichts anderes regelt (§ 66 Abs. 1 lit. b Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 in Verbindung mit Anhang 3 Ziff. 6.2 [LS 172.11]). Gestützt auf diese Kompetenzordnung war das Mittelschul- und Berufsbildungsamt dazu ermächtigt, der Rekursgegnerin im Namen der Bildungsdirektion die Erlaubnis zu geben, ihr Schutzkonzept anzupassen und die Maskentragpflicht auf den Unterricht auszuweiten. Im Übrigen hat das Amt mit der der Rekursgegnerin gewährten Genehmigung einer auf den Unterricht ausgedehnten Maskentragpflicht nicht kantonale und bundesrechtliche Massnahmen eigenmächtig verschärft, wie von der Rekurrentin behauptet, sondern lediglich bestehende Vorgaben in einem Einzelfall angepasst (so die zutreffenden Ausführungen des Personalamtes im Mitbericht). Dass dieses Vorgehen sachgerecht und angemessen war, beweist schliesslich auch die nur zwei Tage später vom Bundesrat für die ganze Schweiz beschlossene Maskentragpflicht im Schulunterricht. Die getroffene Massnahme ist deshalb auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. Die Anordnung erweist sich somit als rechtmässig, jedenfalls nicht als offensichtlich unrechtmässig, sodass für die Rekurrentin kein legitimer Grund bestand, dieser nicht Folge zu leisten. Denn selbst wenn man von der Unrechtmässigkeit der Anordnung der Maskentragpflicht im Schulunterricht ab 26. Oktober 2020 mangels Kompetenz des Mittelschul- und Berufsbildungsamtes ausginge, wäre diese für die Rekurrentin höchstens, wie ihre angestellten Vermutungen belegen, zweifelhaft gewesen. Ist die Gesetzmässigkeit einer Anordnung oder Weisung lediglich fraglich, hat der Angestellte aber nicht das Recht, eigenmächtig über die Befolgung zu befinden. Er hat in einem solchen Fall seinen Vorgesetzten über seine Bedenken zu informieren, der darüber zu entscheiden hat und nunmehr hierfür die Verantwortung trägt (Peter Hänni, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, Diss., Freiburg 1982, S. 83). Die Rekursgegnerin kannte die Vorbehalte der Rekurrentin gegenüber der Maskentragpflicht, die Rekurrentin hatte sie darüber bereits mit Schreiben vom 18. Oktober 2020 ausführlich in Kenntnis gesetzt, hat die Anordnung aber dennoch für anwendbar erklärt. Spielraum für die Rekurrentin, die Weisung nicht zu befolgen, gab es folglich nicht.
d) Dass die Schulleitung für die Umsetzung und Einhaltung der Massnahmen verantwortlich war, ergibt sich aus dem Schutzkonzept der Rekursgegnerin und wird nicht in Abrede gestellt. Die Rekurrentin zieht aber den falschen Schluss, wenn sie glaubt, dass sie deswegen nicht in die Pflicht genommen werden durfte. Gestützt auf ihre hierarchische Stellung (gemäss § 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 14. Januar 2008 [EG BGG; LS 413.31] ist die Schulleitung für die personelle Führung verantwortlich) und das damit einhergehende Weisungsrecht war die Schulleitung dazu berechtigt, gestützt auf ihre Fürsorgepflicht sogar dazu verpflichtet, die Lehrerschaft anzuhalten, sich im Unterricht um eine korrekte Umsetzung der Maskentragpflicht zu kümmern. Zumal die Schulleitung, die selbst am Unterricht nicht teilnimmt, gar nicht die Möglichkeit besessen hätte, während den Schullektionen dafür zu sorgen, dass die Schülerinnen und Schüler eine Schutzmaske tragen. Dass die Rekurrentin selbst über einen ärztlichen Maskendispens verfügte, ändert daran nichts. Für die Durchsetzung einer Weisung kann und muss auch sorgen, wer nicht selbst davon betroffen beziehungsweise davon befreit ist. Die Weisung der Rekursgegnerin, künftig das Tragen einer Maske im Unterricht nicht mehr infrage zu stellen, erweist sich schliesslich auch als ausreichend präzise formuliert. Die Rekurrentin wusste nach dem konkreten Vorfall, auf den sich die Weisung bezog, sehr wohl, was damit gemeint ist und welches Verhalten von ihr verlangt beziehungsweise nicht mehr geduldet wird. Die Behauptung, sie hätte sich daran nicht orientieren können, erscheint deshalb nicht glaubhaft und ist als reine Schutzbehauptung zu werten.
7. a) Treuepflicht bedeutet, dass die oder der Staatsangestellte bei der Erfüllung der Aufgaben über die ordentliche Arbeitsleistung hinaus die Interessen des Gemeinwesens wahrt (§ 49 PG). Der Zweck der Treuepflicht besteht darin, die Funktionstüchtigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, indem das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat nicht untergraben wird (BGE 136 I 332 E. 3.2.1). Als unbestimmter Rechtsbegriff muss ihre Tragweite durch Interessenabwägung bestimmt werden. Beschränkungen der Meinungsfreiheit gestützt auf die Treuepflicht sind nur zulässig, soweit sie sachlich begründet sind und in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Zweck stehen. Zu berücksichtigen sind insbesondere das Aufgabengebiet der oder des betroffenen Angestellten, deren bzw. dessen hierarchische Stellung, Funktion, Verantwortung und Nähe zum politischen Prozess. Angehörige bestimmter Berufsgruppen, wozu auch Lehrpersonen zählen, die mit ihrem Verhalten in grossem Ausmass darauf Einfluss nehmen, wie staatliche Institutionen wahrgenommen werden, unterstehen einem besonders strengen Massstab; von ihnen darf und muss ein besonders integres Verhalten erwartet werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_728/2013 vom 22. August 2014, E. 4.2.1). Staatsangestellte haben sich Äusserungen, die ihre Treue und loyale Pflichterfüllung infrage stellen, zu enthalten (Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 5. Auflage, Zürich 2019, § 30 N 3053).
b) Die Rekurrentin hat in ihrem Unterricht vom 27. Oktober 2020 ein im Internet publiziertes, mittlerweile wegen kontroverser Inhalte gelöschtes Video gezeigt, worin das Tragen einer Schutzmaske als gesundheitsschädigend bezeichnet wurde. Die Rekurrentin streitet nicht ab, in der Klasse ein entsprechendes Video vorgeführt zu haben. Sie erklärt die Videovorführung aber damit, dass einige Schülerinnen und Schüler nicht verstanden hätten, weshalb sie weiterhin ohne Maske unterrichte. In dem Video habe eine Fachärztin für Allgemein- und Arbeitsmedizin die möglichen negativen gesundheitlichen Folgen einer generellen Maskentragpflicht erläutert. Die Schülerinnen und Schüler hätten dadurch verstanden, dass die Maskentragpflicht auch negative Folgen zeitigen könne. Der Stimmungsmache habe das Video aber nicht gedient. Zudem gehöre es zu ihrem Berufsauftrag, die Fähigkeit zum selbstständigen Urteilen und Entscheiden zu vermitteln und folglich das kritische Denken zu fördern.
c) Es ist der Rekursgegnerin recht zu geben, dass mit einem solchen Video, das die möglichen negativen Folgen einer generellen Maskentragpflicht im Allgemeinen erläutern will, die der Rekurrentin im Unterricht gestellte Frage, weshalb sie konkret keine Maske trage, nicht beantwortet wird. Tatsächlich hat die Rekurrentin gar nicht erst versucht, die Klasse über die konkreten gesundheitlichen Gründe ihres Dispenses aufzuklären und darzulegen, weshalb sie persönlich von der Maskentragpflicht befreit ist. Vielmehr hat sie die Frage zum Anlass genommen, ein Corona-Massnahmen-kritisches Video vorzuführen, in dem mit vermeintlich medizinischen Argumenten gegen die Maskentragpflicht Stimmung gemacht und die generelle Maskentragpflicht infrage gestellt wurde. Auch das Argument, damit zu einem selbstständigen und kritischen Denken anregen zu wollen und ein solches bei der Schülerschaft zu fördern, verfängt nicht. Lautet die, wie aufgezeigt rechtmässige Weisung an alle, zum Schutz der Gesundheit Maske zu tragen, und an die Lehrerschaft im Besonderen, diese Pflicht umzusetzen, ist kein Handlungsspielraum mehr gegeben, der es den Schülerinnen und Schülern erlaubt hätte, – selbst, wenn diese nach eigenständigem kritischem Denken zum Schluss gelangt wären, wegen der möglichen negativen Folgen künftig auf das Tragen einer Maske im Schulunterricht zu verzichten – von der Anordnung abzuweichen. Der Hinweis auf den Lehrauftrag erweist sich daher als unbehelflich. Anstiftung zum Ungehorsam wird davon nicht umfasst.
d) Im Übrigen gelangt auch der Ermittlungsbericht zum Schluss, dass den Schülerinnen und Schülern während des Unterrichts eine kritische Grundhaltung gegenüber Schutzmasken vermittelt worden sei. Einerseits weil die Rekurrentin selbst keine Maske getragen habe, was bei den Schülerinnen und Schülern zu entsprechenden Rückschlüssen geführt habe, und anderseits hätten die Aussagen der Rekurrentin, die sie im Unterricht dem Anschein nach getätigt habe, diesen Schluss zugelassen. Tatsächlich gaben die befragten Schülerinnen und Schüler mehrheitlich an, dass die Rekurrentin das Tragen der Maske ausdrücklich als nicht sinnvoll und freiwillig sowie als nicht zwingend bezeichnet habe und sie jedenfalls nicht eingeschritten sei, wenn keine Maske getragen wurde. Im Gegenteil habe sie sogar vereinzelt Schülerinnen und Schüler bei einer Wortmeldung aktiv dazu aufgefordert, die Maske abzunehmen, weil sie sie sonst nicht verstehe. Auch wenn nicht klar ist, wie oft und mit welcher Vehemenz solche Bemerkungen gefallen sind, geht aus dem Bericht und den Befragungen doch eindeutig hervor, dass die Rekurrentin ihre persönliche Haltung, wenn nicht gar schon Aversion gegenüber Schutzmasken, im Klassenzimmer deutlich zu erkennen gegeben und sich so für die Schülerschaft gut ersichtlich gegen die Weisungen – und damit den Staat – gestellt hat.
e) Die Treuepflicht der Rekurrentin wurde mit der Weisung schliesslich auch nicht überstrapaziert. Die Weisung beschränkte sich von vornherein auf den Unterricht und damit auf einen durch die Funktion der Rekurrentin abgedeckten Bereich. Es wurde von der Rekurrentin nicht verlangt, ausserhalb ihrer beruflichen Tätigkeit aktiv für eine Umsetzung der Maskentragpflicht zu sorgen und dergestalt die Interessen des Kantons an einer wirksamen Pandemiebekämpfung positiv zu fördern. Eine solche sogenannte Förderungspflicht wäre in der Tat unzulässig gewesen (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel – Vom Amtsdauersystem zum öffentlich-rechtlichen Gesamtarbeitsvertrag, Diss., Zürich 1998, S. 87).
f) Es ist den Staatsangestellten, auch den Lehrpersonen, grundsätzlich nicht untersagt, ihre Meinung frei zu äussern. Von diesem ihr zustehendem Grundrecht hat die Rekurrentin Gebrauch gemacht und gegenüber der Rekursgegnerin ihre Haltung und Bedenken in Bezug auf die Maskentragpflicht frei geäussert. Ihre Vertrauenswürdigkeit als Lehrperson und ihre Loyalität gegenüber der Schule wurde dadurch noch nicht infrage gestellt, obschon die Rekurrentin die Schulrektoren aktiv dazu aufgefordert hat, «Widerstand zu leisten» und gegen «unverhältnismässige Massnahmen» ihre Stimme zu erheben (E-Mail der Rekurrentin vom 18. Oktober 2020). Dies geschah erst, als die Rekurrentin auch im Schulunterricht Kritik an der Maskentragpflicht anbrachte und sich auf eine für ihre Schülerinnen und Schüler erkennbare Weise von der Haltung der Rekursgegnerin und damit des Staates distanzierte. Ein solches Verhalten ist mit der Treuepflicht und der Vorbildfunktion der Rekurrentin nicht mehr zu vereinbaren. Es vermag Achtung und Vertrauen in die Schule als staatliche Institution zu beeinträchtigen, wie es letztlich auch geschehen ist. So beschwerte sich ein Schüler bei der Schulleitung nachweislich darüber, dass seine Lehrerin «gefährliche Desinformationen verbreite» und ein Video eines deutschen Verbands, in dessen Vorstand «bekannte Verschwörungstheoretiker» Einsitz hätten, vorgeführt habe. Wenn die Rekursgegnerin in der Folge die Rekurrentin ermahnt hat, das Tragen der Maske während des Unterrichts nicht mehr infrage zu stellen, die Anordnungen und Weisungen der Rekursgegnerin nicht mehr zu untergraben und solches Verhalten künftig zu unterlassen, hat sie nicht in unzulässigerweise Weise in das Grundrecht der Rekurrentin auf freie Meinungsäusserung eingegriffen. Die Beschränkungen lagen vielmehr im öffentlichen Interesse und waren verhältnismässig.
8. Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus missbräuchlichen Motiven ausgesprochen wird (§ 18 Abs. 2 PG in Verbindung mit Art. 336 OR). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn eine Kündigung ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze die Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (Art. 336 Abs. 1 Bst. b OR), oder weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR). Wie dargelegt, waren die Beschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit vorliegend durch die Treuepflicht gerechtfertigt, weshalb eine Kündigung wegen eines daraus resultierenden Loyalitätsbruchs nicht missbräuchlich ist. Eine verpönte Rachekündigung liegt schliesslich ebenso wenig vor. Das Arbeitsverhältnis wurde nicht aufgelöst, weil die Rekurrentin sich gegen die vorsorgliche Einstellung im Amt gewehrt bzw. deren Begründung verlangt hatte, sondern weil sie mit ihrem Verhalten gesetzliche Arbeitspflichten verletzt hat. Indizienbeweise, die dagegensprächen und die Kündigung als missbräuchlich erscheinen liessen, liegen nicht vor. Weder die zeitliche Abfolge noch die fehlende Begründung der vorsorglichen Einstellung im Amt lassen auf eine missbräuchliche und damit unrechtmässige Kündigung schliessen.
9. a) Die Rekurrentin rügt, es sei ihr zu Unrecht keine Bewährungsfrist eingeräumt und damit der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt worden. Die Rekursgegnerin begründet den Verzicht auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist im Wesentlichen damit, dass die Rekurrentin mit ihrem Verhalten gezeigt habe, dass sie ihren Arbeitgeber bei der Bewältigung der besonderen Lage nicht vorbehaltlos unterstütze, was beweise, dass sie nicht in der Lage sei, den notwendigen Willen aufzubringen und aufrechtzuerhalten, um ihr Verhalten während einer Bewährungsfrist zu ändern und damit die von ihr unterrichteten Schülerinnen und Schüler sowie deren Umfeld zu schützen.
b) Bevor die Anstellungsbehörde eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, räumt sie dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist ein. Sinn und Zweck der Bewährungsfrist ist es, zu ermitteln, ob sich die Kündigungsgründe weiterhin manifestieren oder nicht. Damit wird dem Angestellten Gelegenheit gegeben, Leistung oder Verhalten zu verbessern, um so eine in Aussicht gestellte Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der Bewährungsfrist dient der Objektivierung des Kündigungsgrundes unbefriedigenden Verhaltens. Die Notwendigkeit, in diesen Fällen eine Bewährungsfrist anzusetzen, ist insbesondere Ausdruck des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Sie ist darüber hinaus auch als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu verstehen (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2011.00595 vom 7. März 2012, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Von einer Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann (§ 19 Abs. 1 PG). Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Angestellte selbst die Auflösung des Arbeitsverhältnisses anstrebt. Solchenfalls besteht seitens des Angestellten kein schützenswertes Interesse an einer Bewährungsfrist. Ob der Angestellte in einer Konfliktsituation an einer Weiterbeschäftigung – und damit an einer Bewährungsfrist – interessiert ist, hängt jedoch nicht von seinem subjektiven Willen ab. Massgeblich ist, wie die Anstellungsbehörde seine Äusserungen und sein Verhalten nach dem Vertrauensprinzip verstehen durfte (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2013.00029 vom 26. Juni 2013, E. 4.3). Ansonsten stellt der Verzicht auf eine Bewährungsfrist bei einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens die Ausnahme dar. Besteht objektiv betrachtet die Möglichkeit der Besserung und Bewährung, ist eine Frist anzusetzen (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2013.00029 vom 26. Juni 2013, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Es handelt sich dabei um eine zwingende Verfahrensvorschrift (Urteil des Verwaltungsgerichts PB.2010.00007 vom 16. Juni 2010, E. 8.1 mit weiteren Hinweisen.). Die Bewährungsfrist beträgt ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis sechs Monate und wird schriftlich angesetzt (§ 18 Abs. 1 VVO). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist eine weitere Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen; in Ausnahmefällen kann ein gleichwertiges Verfahren gemäss § 19 Abs. 2 PG treten (§ 18 Abs. 2 VVO).
c) Mit «Verwarnung/Dienstanweisung» vom 28. Oktober 2020 wurde festgehalten, dass ein Verhalten der Rekurrentin, wie es am Vortag, dem 27. Oktober 2020, in ihrem Unterricht stattgefunden hat und zu einer Schülerbeschwerde führte, künftig zu unterlassen sei. Die Rekurrentin wurde dabei ausdrücklich auf das geltende Schutzkonzept sowie ihre Treuepflicht der Rekursgegnerin gegenüber aufmerksam gemacht. Des Weiteren wurde sie dazu verpflichtet, allgemeine Weisungen und individuelle Dienstanweisungen der Vorgesetzten zu befolgen. Am 2. Dezember 2020 beschwerte sich ein Elternteil darüber, dass die Rekurrentin ihre Schülerinnen und Schüler dazu motiviert habe, «selber zu denken» und die Masken in ihrem Unterricht nicht zu tragen, was so auch getan werde. Am 4. Dezember 2020 wurden schulintern im Unterricht der Rekurrentin drei Schüler ohne Maske gesichtet. Die Rekurrentin hat es offenbar trotz Ermahnung nicht geschafft, das geforderte Verhalten an den Tag zu legen und das Tragen der Maske im Klassenzimmer nicht mehr infrage zu stellen und für eine korrekte Umsetzung der Maskentragpflicht zu sorgen. Sie wurde deshalb in der Folge vorsorglich im Amt eingestellt. Nachdem die Ermittlungen abgeschlossen waren, sollte das weitere Vorgehen gemeinsam mit der Rekurrentin besprochen werden. Die Einladung zu einem persönlichen Gespräch schlug die Rekurrentin jedoch aus; sie erachtete ein solches als «sinn- und zwecklos». Gleichzeitig versicherte sie, dass sie nach wie vor die Weisungen des Arbeitgebers sowie ihre Treuepflicht «im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben» befolgen werde. Einen Grund für die Durchführung einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung und das Ansetzen einer Bewährungsfrist sah sie in der Folge auch nicht; sie habe erklärt und bekräftige es nochmals, dass sie «alle (zulässigen) Weisungen und insbesondere auch das neue Schutzkonzept» einhalten werde. Damit machte die Rekurrentin die Befolgung der Weisung bis zuletzt von der Rechtmässigkeit, wie sie sie versteht, abhängig und weigerte sich standhaft, die Anordnung wie geheissen zu befolgen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin das Ansetzen einer Bewährungsfrist als zwecklos erachtet und ausnahmsweise darauf verzichtet hat. Die Rekurrentin hat mehrfach und deutlich zu verstehen gegeben, dass sie weder gesprächsbereit noch willens war, sich den Vorgaben gemäss zu verhalten und die Weisungen der Rekursgegnerin uneingeschränkt zu befolgen, und das notabene zu einem Zeitpunkt, als die epidemiologische Lage in der Schweiz besonders angespannt war und Massnahmen deshalb nicht gelockert, sondern im Gegenteil noch weiter verschärft wurden.
Zusammengefasst erweist sich die Kündigung als rechtmässig und verhältnismässig, besonders auch im Hinblick darauf, dass die Rekurrentin vorgängig gerügt und gewarnt wurde und somit trotz – zu Recht – nicht gewährter Bewährungsfrist die Gelegenheit erhielt, ihr Verhalten anzupassen und weitere personalrechtliche Massnahmen bis zur Kündigung abzuwenden. Der Umstand, dass in ihrem Unterricht «nur» drei Schüler ohne Maske gesehen wurden und die Schulleitung diese «fehlbaren Schüler» nicht auf die Maskentragpflicht aufmerksam gemacht hat, entlastet die Rekurrentin selbstredend nicht und lässt die Kündigung auch nicht unverhältnismässig erscheinen. Der eingetretene Vertrauensverlust und damit der hauptsächliche Kündigungsgrund beruht nicht allein auf diesem Vorfall, sondern darauf, dass die Rekurrentin grundsätzlich nicht bereit war, sich an Weisungen im Zusammenhang mit Massnahmen zur Eindämmung der Coronapandemie zu halten und die Rekursgegnerin in einer ausgesprochen anspruchsvollen Situation, in der es darum ging, alles zu tun, um den Schulbetrieb aufrechterhalten zu können, vorbehaltlos zu unterstützen. Damit hat die Rekurrentin ihr Vertrauen verspielt und einen sachlichen Kündigungsgrund gesetzt.
10. a) Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird die oder der Angestellte nicht wiedereingestellt, ist eine Entschädigung zuzusprechen, die sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung bemisst. Die Ausrichtung einer Abfindung nach § 26 PG bleibt vorbehalten (§ 18 Abs. 3 PG). Gemäss Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR ist die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festzusetzen; sie beträgt höchstens sechs Monatslöhne. Zu den aufgrund des pönalen Charakters der Entschädigungsregelungen zu berücksichtigenden Umständen gehören die Schwere der Verfehlungen des Arbeitsgebers, insbesondere auch das Vorgehen bei der Kündigung, die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der oder des Arbeitnehmenden und – mit Blick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung – die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf die Arbeitnehmende oder den Arbeitnehmern.
b) Wie aufgezeigt, leidet die Kündigung durch die Rekursgegnerin einzig an einem formellen Mangel, der überdies nicht schwer wiegt. Die wirtschaftliche Situation der Rekurrentin ist nicht bekannt. Aktenkundig ist, dass sie nebst einem abgeschlossenen universitären Studium in Romanistik über das Höhere Lehramt verfügt und ausserdem einen Zertifikatslehrgang für Deutsch als Zweitsprache absolviert hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns. Unter einem als Entschädigung im Sinn von Art. 336a OR zugesprochenen Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Ein Monatslohn entspricht damit dem zwölften Teil des Jahreslohns, selbst wenn gemäss § 12 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) der Jahreslohn in insgesamt 13 Monatslöhnen zur Auszahlung gelangt. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2017.00280 vom 20. September 2017, E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
11. a) Gemäss § 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Kantons und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35 Jahre alt sind. Unverschuldet ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn sie vornehmlich auf Gründe zurückzuführen ist, die nicht von der oder dem Angestellten zu vertreten sind. Typische Fälle sind die Aufhebung der Stelle oder der Tatbestand, dass die oder der Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender Leistung aus anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel nicht zu einer Abfindung. Die Rechtsprechung hat das Kriterium des Verschuldens dahingehend präzisiert, dass es mehr bedeute als blosse Verursachung. Es setzt voraus, dass die betroffene Person die Kündigung hätte vermeiden können, beispielsweise durch das Erbringen der erwarteten Leistung oder die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihr solches zumutbar und aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2016.00152 vom 13. Juli 2016, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).
b) Wie ausgeführt, hatte die Kündigung im mangelhaften Verhalten der Rekurrentin einen sachlich zureichenden Grund. Es wäre ihr möglich und zumutbar gewesen, sich an die Weisungen der Rekursgegnerin zu halten und die Maskentragepflicht in ihrem Unterricht umzusetzen. Vor diesem Hintergrund ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Rekursgegnerin die Ausrichtung einer Abfindung abgelehnt bzw. einen Anspruch darauf verneint hat. Der Rekurs vermag in diesem Punkt ebenfalls nicht durchzudringen.
Zusammengefasst ist der gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses gerichtete Rekurs teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen.
12. Die Verfahrenskosten sind gestützt auf § 13 Abs. 3 VRG durch die Staatskasse zu tragen. Ein Anspruch auf Parteientschädigung steht der in der Hauptsache unterliegenden Rekurrentin nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
N.B.
Das Verwaltungsgericht (Urteil VB.2022.00612 vom 30. März 2023) hat eine gegen den Beschluss erhobene Beschwerde abgewiesen.
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