Sachverhalt (komprimiert)

A. befindet sich derzeit in der Strafanstalt Saxerriet im offenen Strafvollzug und verbüsst dort eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 9 Monaten wegen versuchter vorsätzlicher Tötung. Die Hälfte der Freiheitsstrafe hatte A. am 30. Dezember 2020 erstanden, der Zwei-Drittel-Termin fällt auf den 15. Dezember 2021 und das effektive Strafende auf den 15. November 2023. Mit Eingabe vom 26. Januar 2021 beantragte A., vertreten durch Rechtsanwalt B., die Bewilligung des Arbeitsexternates. Mit Verfügung vom 17. Februar 2021 wies Justizvollzug und Wiedereingliederung, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Strafvollzug (nachfolgend JuWe) dieses Gesuch ab. Hiergegen erhob A., wiederum vertreten durch Rechtsanwalt B., Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern und beantragt die Aufhebung der Verfügung und die sofortige Zulassung zum Arbeitsexternat, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss dem Ausgang des Verfahrens.

Erwägungen

1.[Prozessvoraussetzungen]

2

2.1

Der Rekursgegner begründete die Abweisung der Versetzung ins Arbeitsexternat damit, dass eine methodenpluralistische Auslegung von Art. 77a Abs. 1 StGB den Schluss zulasse, ausländische Gefangene, die die Schweiz zu verlassen haben, nicht zum Arbeitsexternat zuzulassen. Die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten sei vom Migrationsamt des Kantons Zürich widerrufen worden und der dagegen erhobene Rekurs sei abgewiesen worden. Dieser Entscheid sei zwar nicht in Rechtskraft erwachsen, jedoch sei bekannt, dass die zuständigen Behörden im Hinblick auf versuchte Tötungsdelikte eine strenge Praxis pflegen würden, weshalb mit allergrösster Wahrscheinlichkeit die Bestätigung des Entscheides durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu erwarten sei.

2.2

Der Rekurrent bringt zur Begründung seines Rekurses zusammengefasst vor, dass ein Gefangener zum Arbeitsexternat zuzulassen sei, wenn die Voraussetzungen von Art. 77a StGB erfüllt seien. Es handle sich dabei nicht um eine Kann-Bestimmung und dem Rekursgegner komme diesbezüglich kein Ermessen zu. Der Rekurrent sei demnach trotz Wegweisungsentscheid, der ausserdem zurzeit noch nicht rechtskräftig sei, zum Arbeitsexternat zuzulassen. Die Pflicht zur Resozialisierung beschränke sich nicht nur auf Gefangene, die nach ihrem Strafvollzug in der Schweiz verbleiben würden, sondern auch auf ausländische Gefangene, die die Schweiz nach dem Strafvollzug zu verlassen hätten. Die im Arbeitsexternat erworbenen Fähigkeiten könnten auch im ausländischen Arbeitsmarkt von Nutzen sein. Insbesondere werde dadurch die Legalprognose verbessert, unabhängig vom Aufenthaltsort des Rekurrenten nach dem Strafvollzug.

3.

Gemäss Art. 77a StGB wird die Freiheitsstrafe in der Form des Arbeitsexternats (AEX) vollzogen, wenn der Gefangene einen Teil der Freiheitsstrafe, in der Regel mindestens die Hälfte, verbüsst hat und nicht zu erwarten ist, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht (Abs. 1). Der Wechsel ins Arbeitsexternat erfolgt in der Regel nach einem Aufenthalt von angemessener Dauer in einer offenen Anstalt oder der offenen Abteilung einer geschlossenen Anstalt (Abs. 2 Satz 2).

Das kantonale Recht verweist für die Voraussetzungen, Entscheidungskompetenzen und Rahmenbedingungen des Arbeits- und Wohnexternats auf die einschlägigen Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission über die Gewährung des Arbeitsexternats und des Wohnexternats (EM-Backdoor) sowie über die Beschäftigung von eingewiesenen Personen bei einem privaten Arbeitgeber vom 7. April 2006 (nachfolgend: Richtlinien).
Gemäss Ziff. 3.1 der Richtlinien kann einer gefangenen Person das AEX bewilligt werden, wenn sie den Vollzugsplan einhält, bei den Eingliederungsbemühungen aktiv mitwirkt und sich als zuverlässig und vertragsfähig erwiesen hat sowie wenn angenommen werden kann, dass sie nicht flieht, keine neuen Straftaten begeht und die Regelungen am Arbeitsplatz und in der Vollzugseinrichtung einhält. Gemäss Ziff. 3.2 der Richtlinien wird weiter vorausgesetzt, dass (a) die eingewiesene Person in der Regel mindestens die Hälfte der Strafe verbüsst hat, (b) sie sich in der Regel wenigstens sechs Monate im offenen Vollzug bewährt und insbesondere mehrere Urlaube korrekt abgewickelt hat, (c) ein Platz in einer für die Durchführung des AEX anerkannten Einrichtung vorhanden ist und (d) eine geeignete Tätigkeit ausserhalb der Vollzugseinrichtung gesichert ist.

4.

4.1

Der Rekursgegner wies das Gesuch um Versetzung in das Arbeitsexternat mit Hinweis auf den ausländerrechtlichen Status des Rekurrenten ab. Der Rekurrent lässt hingegen vorbringen, dass er zum Arbeitsexternat zuzulassen sei unabhängig davon, ob er die Schweiz nach dem Strafvollzug verlassen müsse oder nicht. Hierzu ist folgendes festzuhalten: Die Vollzugsstufe des Arbeitsexternats setzt voraus, dass der Gesuchsteller eine Arbeitsstelle und damit auch einen Arbeitsvertrag besitzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_839/2008 vom 16. Januar 2009, E. 4.2). Aus dieser Erfordernis ergibt sich, dass der Gesuchsteller im Besitz einer Arbeitsbewilligung sein muss und die Versetzung in das Arbeitsexternat ausländischen Gefangenen, die nicht über das dafür notwendige Aufenthaltsrecht verfügen, nicht gewährt werden kann (BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, Art. 77a N 3). Dies gilt dann, wenn bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht besteht, oder wenn feststeht, dass über den ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden wurde und der ausländische Gefangene die Schweiz verlassen muss (BRÄGGER, a.a.O. N 25).

4.2

Vorliegend widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich am 12. November 2020 die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten und ordnete an, dass er die Schweiz nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Rekursentscheid vom 14. Januar 2021 wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion darauf den dagegen erhobenen Rekurs ab und stelle jedoch die aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder her. Am 16. Februar 2021 ging die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Die Widerrufung der Niederlassungsbewilligung ist demnach gegenwärtig nicht rechtskräftig.

4.3

Wie oben (vgl. E. 4.1) ausgeführt, sind ausländische Gefangene jedoch nur dann aufgrund ihres aufenthaltsrechtlichen Status nicht zum Arbeitsexternat zuzulassen, wenn entweder bereits zum Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht besteht oder, wenn über den ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden wurde und der ausländische Gefangene die Schweiz verlassen muss. Dies ist vorliegend jedoch (noch) nicht der Fall. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Frage, ob der Rekurrent die Schweiz verlassen muss oder nicht, mindestens bis zum Erreichen des Zwei-Drittel-Termins am 15. Dezember 2021 nicht rechtskräftig geklärt sein wird und er bis zu diesem Zeitpunkt über das für die Bewilligung des Arbeitsexternats notwendige Aufenthaltsrecht und eine Arbeitsbewilligung verfügen wird.

5.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vom 17. Februar 2021 aufzuheben. Die Vorinstanz hat das Gesuch auf Versetzung ins Arbeitsexternat lediglich mit Hinweis auf die ausländerrechtliche Situation des Rekurrenten abgewiesen und die weiteren Voraussetzungen von Art. 77a Abs. 1 StGB sowie der Richtlinien nicht einlässlich geprüft. Die Sache ist daher an den Rekursgegner zur eingehenden Prüfung und neuen Entscheidung zurückzuweisen.

6.[Kostentragung]

7.[Rechtsmittelbelehrung]

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